Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt sind (vgl. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB). Solche Individualabreden gehen Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor. In der Praxis werden gelegentlich einzelne Klauseln aus einem umfassenden Regelungswerk individuell vereinbart, während der übrige Teil des Vertrages auf Allgemeinen Geschäftsbedingungen verweist.
- 305 Abs. 1 S. 3 BGB fordert für eine Individualvereinbarung, dass diese im Einzelnen ausgehandelt ist. Dafür genügt es nicht, dass der Verwender von AGB der anderen Vertragspartei die Unterzeichnung freigestellt hat. Voraussetzung für ein Aushandeln ist, dass der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite belehrt hat oder sonst wie erkennbar geworden ist, dass der andere deren Sinn wirklich erfasst hat.
„Aushandeln“ setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes voraus, dass der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt. Der Vertragspartner muss die Möglichkeit erhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.
Obwohl die Individualabreden Vorrang haben, ist es in der Praxis häufig schwierig, deren Vorliegen zu beweisen, wenn Individualabreden lediglich mündlich vereinbart wurden und die allgemeinen Geschäftsbedingungen in schriftlicher Form vorliegen. Deswegen sollten solche Absprachen ebenfalls schriftlich erfolgen.