Markterkundung – Ein Vorteil für die IT-Beschaffung der öffentlichen Hand

Die Markterkundung als unverzichtbares Instrument der öffentlichen Vergabestellen

Die Markterkundung ist ein unverzichtbares Instrument der öffentlichen Vergabestellen, um vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens einen fundierten Überblick über den Anbietermarkt zu gewinnen. Sie dient dazu, vor der eigentlichen Auftragsvergabe den Beschaffungsbedarf und den Beschaffungsgegenstand präzise zu definieren. Besonders im Bereich der IT-Beschaffung ist die Markterkundung von großer Bedeutung, da technologische Innovationen in diesem Bereich schnell voranschreiten. Durch frühzeitige Preisanfragen und die Einbindung potenzieller Anbieter kann die öffentliche Hand sicherstellen, dass die Leistungsbestimmungsrechte optimal ausgeübt werden.

Rechtliche Grundlagen der Markterkundung

Die rechtliche Grundlage für die Markterkundung findet sich in § 28 der Vergabeverordnung (VgV) sowie in § 20 der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO). Diese Regelungen erlauben es öffentlichen Vergabestellen, eine Marktabfrage vorzunehmen, um Informationen über den Markt, die Anbieter und die Preisstrukturen zu erhalten. Wichtig ist, dass die Markterkundung sich von einem Vergabeverfahren unterscheidet, da sie lediglich der Vorbereitung dient und keine bindenden Entscheidungen zur Auftragsvergabe getroffen werden.

Zu den wesentlichen Zielen der Markterkundung gehört es, den Beschaffungsbedarf genauer zu erfassen, die Auftragswertschätzung vorzunehmen und den Wettbewerbsgrundsatz zu wahren. Dies ist besonders relevant, wenn es um die Beschaffung innovativer IT-Lösungen geht.

Markterkundung und IT-Beschaffung

Im Rahmen der IT-Beschaffung ermöglicht die Markterkundung den öffentlichen Vergabestellen, den Anbietermarkt für innovative Technologien und Dienstleistungen zu analysieren. Besonders bei großen Projekten oder neuen IT-Lösungen, die spezielle Anforderungen stellen, wie z. B. Cloud-Computing oder KI-basierte Systeme, hilft die Markterkundung dabei, den Beschaffungsgegenstand präzise zu bestimmen. Oftmals kennen die Vergabestellen den Markt nicht in ausreichendem Maße, um direkt eine Ausschreibung zu formulieren.

Ein Beispiel: Ein öffentlicher Auftraggeber plant, ein neues IT-System zur Verwaltung von Daten einzuführen. Durch die Marktabfrage erhält er wichtige Informationen zu Preisen, technischen Anforderungen und möglichen Alleinstellungsmerkmalen einzelner Anbieter. Diese Informationen fließen dann in die Leistungsbeschreibung und die Auftragswertschätzung ein.

Vorteile der Markterkundung für die öffentliche Hand

Optimierte Leistungsbestimmung und Kostenschätzung
Die Markterkundung bietet den Vergabestellen die Möglichkeit, den Beschaffungsbedarf präzise zu ermitteln und realistische Preisanfragen zu stellen. Dies führt zu einer genaueren Auftragswertschätzung und reduziert das Risiko von Fehlkalkulationen. Die gewonnenen Daten fließen direkt in die Erstellung der Leistungsbeschreibung ein, was zu einer passgenauen Ausschreibung führt?
Förderung des Wettbewerbs und der Transparenz
Durch die Markterkundung wird sichergestellt, dass der Wettbewerbsgrundsatz gewahrt bleibt und alle potenziellen Anbieter gleiche Chancen haben. Der Auftraggeber ist verpflichtet, alle erhaltenen Rückmeldungen zu dokumentieren, um sicherzustellen, dass keine vorbefassten Unternehmen bevorzugt werden. Dies gewährleistet einen fairen Wettbewerb und eine rechtssichere Auftragsvergabe.
Technologische Innovationen und nachhaltige Lösungen
Besonders im IT-Sektor ermöglicht die Markterkundung die Berücksichtigung innovativer Lösungen und nachhaltiger Technologien. Öffentliche Auftraggeber können durch die Marktabfrage Informationen zu neuen Technologien sammeln und sicherstellen, dass die Beschaffung auf dem neuesten Stand der Technik erfolgt. Zudem fördert die Markterkundung den Einsatz von nachhaltigen Technologien, indem alternative Ansätze wie Leasing oder Mietmodelle geprüft werden.
Minimierung von Risiken
Die Durchführung einer Markterkundung reduziert das Risiko von Fehlentscheidungen. Durch eine umfassende Marktanalyse können mögliche Probleme, wie beispielsweise die Nichtverfügbarkeit eines Beschaffungsgegenstands oder das Fehlen von Wettbewerbsalternativen, frühzeitig erkannt und vermieden werden. Besonders bei großen IT-Beschaffungsprojekten ist dies von entscheidender Bedeutung.

Gestaltungsfreiheit der öffentlichen Auftraggeber bei der Markterkundung

Öffentliche Auftraggeber haben bei der Durchführung der Markterkundung erhebliche Freiheiten.

Es gibt mehrere Möglichkeiten, den Markt zu sondieren.

Eine gängige Methode ist die Veröffentlichung einer allgemeinen Anfrage auf öffentlichen Plattformen oder der eigenen Webseite. Dadurch wird eine breite Reichweite erzielt, und viele potenzielle Anbieter werden erreicht.

Alternativ können auch gezielt einzelne Marktteilnehmer angesprochen werden, was oft schneller und effizienter ist. Es ist jedoch wichtig, darauf zu achten, dass auch kleinere, innovative Unternehmen nicht übersehen werden, insbesondere im IT-Sektor, wo technologische Entwicklungen oft von neuen Anbietern vorangetrieben werden.

Durch das Instrument der Markterkundung kann sich der öffentliche Auftraggeber einen Überblick über die am Markt verfügbaren IT-Lösungen, die in Betracht kommenden IT-Unternehmen und auch die Preise durch Angebotseinholung im Vorfeld verschaffen.

Dadurch kann beispielsweise das Risiko vermindert werden, dass sich im Rahmen einer Ausschreibung nur ein Unternehmen als Bieter bewirbt und dieses Unternehmen dann in jedem Fall bezuschlagt werden muss, auch wenn dieses Unternehmen z.B. ein preislich sehr hohes Angebot abgegeben hat.

Eine Markterkundung bietet z.B. auch dann einen Vorteil, wenn der Markt der für die Beschaffung in Betracht kommenden Unternehmen sehr überschaubar und klein ist, beispielsweise bei sehr spezieller Software und IT-Lösungen, wie z.B. spezieller Zeiterfassung etc.

Denn wenn bereits die Markterkundung beispielsweise ergibt, dass letztlich nur ein Unternehmen in Frage kommt, kann im Einzelfall bei der Beschaffung durch entsprechende Dokumentation in der Vergabeakte mit guten Argumenten begründet werden, warum nur mit einem Unternehmen verhandelt wurde. Im Vergabevermerk kann in diesem Fall die vergaberechtliche Ausnahme von regelmäßig im Vergaberecht bestehenden Wettbewerbsgrundatz begründet werden. Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn ein Softwarehersteller die alleinigen Rechte an seiner Software hat und aufgrund der bei einem öffentlichen Auftraggeber bestehenden IT-Infrastruktur nur diese Hard- oder Softwarelösung möglich ist und in Betracht kommt. Durch eine vorgelagerte Markterkundung kann daher im Einzelfall auch begründet werden, dass nur ein Vertrag mit einem speziellen Unternehmen und nicht Verträge mit anderen Unternehmen geschlossen werden. Die Zuschlagserteilung kann in einem solchen Fall direkt an ein Unternehmen erfolgen, wobei immer der Einzelfall zu prüfen und maßgeblich ist.

Das kann im Rahmen der Markterkundung z.B. dann der Fall sein, wenn zwar mehrere Unternehmen als potezielle Bieter von der Vergabestelle angeschrieben werden, sich aber nur ein interessiertes Unternehmen zurückmeldet und damit nur eine Interessenbestätigung im Rahmen der einer Ausschreibung vorgelagerten Markterkundung erfolgt.

Eine der Ausschreibung vorangegangene Markterkundung kann in solchen Fällen eine wertvolle Hilfestellung für die vergaberechtskonforme Dokumentation im Rahmen des für das Vergabeprojekt anzufertigenden Vergabevermerks für die Vergabeakte sein, ebenso wie im Bereich der Evergabe.

Es liegt im Ermessen des Auftraggebers, wie viele und welche Anbieter kontaktiert werden.

Solange der Grundsatz des Wettbewerbs gewahrt wird, ist es nicht erforderlich, alle potenziellen Anbieter zu berücksichtigen. Die gewonnenen Informationen fließen direkt in die Erstellung der Vergabeunterlagen ein, insbesondere in die Leistungsbeschreibung, die Auftragswertschätzung sowie die Festlegung der Eignungs- und Zuschlagskriterien.

Das Ergebnis der Markterkundung kann dazu führen, dass direkt mit nur einem Unternehmen verhandelt werden kann. Das hat den Vorteil, dass kein eigentliches Vergabeverfahren durchzuführen ist, sondern im Einzelfall nur eine entsprechende Auftragsbekanntmachung. Dadurch kann eine Vergabe im Einzelfall erheblich beschleunigt werden und auch der Personalaufwand sowie der Zeitaufwand bei dem öffentlichen Auftraggeber reduziert werden.

Die Markterkundung kann sowohl im Oberschwellenbereich als auch im Unterschwellenbereich vor der eigentlichen Vergabe und damit der eigentlichen Ausschreibung von der öffentlichen Hand, also z.B. einer Behörde, einer Kommune oder Stadt oder einer sonstigen Beschaffungstelle durchgeführt werden.

Markterkundung und die Möglichkeit einer beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb

Eine Markterkundung kann nicht nur der Vorbereitung der Leistungsbeschreibung und der Kostenschätzung dienen, sondern auch die Grundlage für die Wahl eines geeigneten Vergabeverfahrens bilden. Insbesondere bietet sich nach einer sorgfältig durchgeführten Markterkundung die Möglichkeit, eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb durchzuführen, sofern dies rechtlich zulässig ist.

Gemäß § 14 Abs. 3 VgV können öffentliche Auftraggeber beispielsweise eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb wählen, wenn die Anzahl der potenziellen Bieter aufgrund objektiver Kriterien begrenzt ist.

Die Markterkundung spielt hierbei eine entscheidende Rolle, da sie die Grundlage für die Auswahl der Unternehmen bildet, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden.

Ziel ist es, die Markterkundung so zu gestalten, dass ein Überblick über die Leistungsfähigkeit, Eignung und Erfahrung der relevanten Anbieter gewonnen wird.

Die rechtliche Grundlage dafür, lediglich eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zu berücksichtigen, ergibt sich aus § 51 VgV für den Oberschwellenbereich.

Demnach dürfen Auftraggeber die Anzahl der Teilnehmer am Vergabeverfahren auf eine angemessene Zahl begrenzen, sofern diese Einschränkung anhand diskriminierungsfreier und transparenter Kriterien erfolgt.

Die Ergebnisse der Markterkundung können dabei herangezogen werden, um Unternehmen einzuladen, die spezifische Anforderungen erfüllen, wie z. B. technologische Expertise oder Referenzen in ähnlichen Projekten.

Es ist jedoch essenziell, dass die Auswahl der Unternehmen den vergaberechtlichen Grundsätzen der Transparenz, Gleichbehandlung und Wettbewerbsförderung entspricht. Die Dokumentationspflicht nach § 8 VgV verlangt, dass die Kriterien und der Auswahlprozess nachvollziehbar und rechtssicher dokumentiert werden. Eine willkürliche oder unsachliche Beschränkung der Teilnehmeranzahl wäre rechtswidrig und könnte Anfechtungen nach §§ 160 ff. GWB nach sich ziehen.

Die beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb bietet insbesondere in Bereichen mit komplexen Anforderungen, wie der IT-Beschaffung, Vorteile. Auftraggeber können gezielt Anbieter auswählen, die über die notwendige Fachkompetenz verfügen, und dadurch die Effizienz des Verfahrens steigern. Die Ergebnisse der Markterkundung sind hierbei ein entscheidendes Instrument, um eine sachgerechte und rechtlich einwandfreie Auswahl sicherzustellen.

Durch die Kombination aus Markterkundung und beschränktem Verfahren kann die öffentliche Hand somit eine passgenaue und wirtschaftliche Beschaffung gewährleisten, ohne den Wettbewerbsgrundsatz zu verletzen. Voraussetzung bleibt jedoch, dass die Auswahl der Unternehmen transparent und diskriminierungsfrei erfolgt.

Einhaltung der Grenzen der Markterkundung

Trotz der zahlreichen Vorteile unterliegt die Markterkundung einigen rechtlichen Beschränkungen. Insbesondere darf sie nicht dazu missbraucht werden, lediglich Preisinformationen einzuholen, ohne eine tatsächliche Beschaffung beabsichtigt zu haben. § 28 Abs. 2 VgV und § 20 Abs. 2 UVgO legen fest, dass Vergabeverfahren nicht nur zur Ermittlung von Kosten und Preisen durchgeführt werden dürfen. Daher muss der Auftraggeber stets klarstellen, dass die Markterkundung unverbindlich ist und nicht in eine faktische Vergabe übergehen darf?.

Teilnehmende Unternehmen dürfen keine Erwartungen an eine unmittelbare Auftragsvergabe knüpfen, und die Teilnahme ist grundsätzlich freiwillig. Ebenso darf kein Informationsvorsprung entstehen, der einem Unternehmen im späteren Vergabeverfahren einen unlauteren Vorteil verschaffen könnte. Falls ein Unternehmen durch die Markterkundung dennoch einen Wissensvorsprung erlangt, muss dieser durch Maßnahmen wie eine erweiterte Informationsvergabe an alle Bieter ausgeglichen werden.

Risiken der Abgrenzung zur unzulässigen Vergabepraxis

Die Markterkundung unterliegt strikten vergaberechtlichen rechtlichen Vorgaben, um eine unzulässige Beeinflussung des Vergabeverfahrens und Verstöße gegen die Grundsätze des Vergaberechts, insbesondere die Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerbsförderung, zu verhindern. Es ist eine sogenannte unzulässige Vorbefassung zu vermeiden, also dass ein im Rahmen der Markterkundung interesiertes Unternehmen über einen Wissenvorsprung gegenüber anderen Bieter verfügt für die Zuschlagserteilung.

Daher ist es im Rahmen der Durchführung einer Markterkundung für den Öffentlichen Auftraggeber auch sehr wichtig, die datenschutzrechtlichen Vorgaben einzuhalten und bereits im Rahmen der Anschreiben an für eine Markterkundung interssierte Unternehmen genau zu definieren, in welchem Umfang und welche Unterlagen eingereicht werden sollen und ggf. den weiteren interessierten Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, da dies unter Umständen auch Geschäftsgeheimnisse von im Rahmen der Markterkundung beteiligten Unterrnehmen betreffen kann. Hier ist eine transparente Aufklärung interessierter Unternehmen wichtig. Daneben ist auch wichtig, inwieweit mit interessierten Unternehmen im Rahmen einer Markterkundung gesprochen werden kann und welche konkreten Informationen und Angebotsdetails angefordert werden dürfen, um insbesondere eine unzulässige Vorbefassung zu vermeinden. Denn bei einer unzulässigen Vorbefassung hätte dies unter Umständen zur Folge, dass ein an der Markterkundung teilnehmendes Unternehmen als Bieter im späteren Vergabeverfahren ggf. auszuschließen wäre und daher nicht berücksichtigt werden darf. Im schlimmesten Fall würde dann unter Umständen für die Ausschreibung kein verwertbares Angebot vorliegen und die Ausschreibung würde erfolglos enden. Dies hätte zur Folge, dass das Vergabeverahren wiederholt werden müsste. Dadurch können sich insbesondere erhebliche Zeitverzögerungen bei der Beschaffung ergeben.

Durch eine optimale Vorbereitung der Ausschreibung und der vorgelagerten Markterkundung können solche vergaberechtlichen Probleme aber vermieden werden und die Erfolgsaussichten im Vergabeprojekt erheblich gesteigert werden.

Im Folgenden werden die häufigsten rechtlichen Risiken und ihre juristische Einordnung dargelegt:

Unzulässige Bevorzugung einzelner Anbieter

Gemäß § 97 Abs. 2 GWB sind alle Bieter gleich zu behandeln. Eine selektive oder asymmetrische Informationsvergabe im Rahmen der Markterkundung kann zu einem Verstoß gegen dieses Gebot führen. Werden einem Unternehmen während der Markterkundung Kenntnisse vermittelt, die diesem später einen Vorteil im Vergabeverfahren verschaffen, liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung vor.